Последующая ипотека. Согласие на последующую ипотеку. Договор об ипотеке не подписан залогодателем
Минусы ипотеки в силу договора (Пластинина Н.)
Все статьи 
Минусы ипотеки в силу договора (Пластинина Н.)
Заключая договор об ипотеке в обеспечение исполнения обязательств, немногие задумываются о том, что договор может оказаться "нерабочим", то есть не выполняющим свои обеспечительные функции. Поговорим о минусах договора ипотеки и рисках, возникающих с его заключением.
Основное призвание ипотеки - обеспечивать выполнение заемщиком своих обязательств по кредиту. Договор ипотеки (в отличие от ипотеки в силу закона) может быть заключен как с заемщиком, так и с третьим лицом, являющимся собственником закладываемого имущества. В отличие от ипотеки в силу закона ипотека в силу договора очень часто оспаривается со стороны залогодателей. Однако риск этот был бы не так опасен, если бы не решения, принимаемые судом в пользу залогодателей, а не кредиторов! Рассмотрим минусы ипотеки в силу договора, приводящие к рискам превращения договора ипотеки в "нерабочий" документ.
МИНУС N 1: РИСК ОТКАЗА СУДОМ В ОБРАЩЕНИИ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ЖИЛЬЕ
Как указал Конституционный Суд РФ в своем Определении от 17.01.2012 N 13-О-О, запрет обращения взыскания на жилое помещение, если для гражданина-должника и членов его семьи оно является единственным пригодным для постоянного проживания, установленный абз. 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ, не распространяется на жилое помещение, являющееся предметом ипотеки, на которое в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. В частности, положения названной статьи в их взаимосвязи с п. 1 ст. 78 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - ФЗ "Об ипотеке") не исключают обращение взыскания на заложенную квартиру - при условии, что такая квартира была заложена по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита на приобретение или строительство таких или иных квартир, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.Из совокупности норм статей 3, 4, 50, 78 ФЗ "Об ипотеке" следует риск невозможности обращения взыскания за заложенное жилье по договору об ипотеке, заключенному в обеспечение обязательств по кредиту, предоставленному на цели, не связанные с приобретением или ремонтом жилья, если указанное жилье окажется единственным пригодным для проживания помещением для залогодателя и его семьи.Пример из практики. Банк обратился к заемщику - ООО и физическим лицам - поручителю и залогодателю с иском о взыскании суммы долга по кредиту, выданному ООО, и обращении взыскания на заложенное имущество. В ходе рассмотрения дела суд выяснил, что договор залога был заключен в обеспечение исполнения обязательств ООО по кредитному договору, согласно которому кредит был выдан банком на пополнение оборотных средств, т.е. на цели, не связанные с приобретением или строительством жилого дома или квартиры, их капитальным ремонтом или иными неотделимыми улучшениями, а также с погашением ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Принимая во внимание это обстоятельство, а также то, что спорная квартира является единственным жильем для ответчика-залогодателя, со ссылкой на ч. 1 ст. 78 ФЗ "Об ипотеке" суд в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенную залогодателем - физическим лицом квартиру отказал. При этом остальные требования банка (о взыскании суммы долга с ООО и поручителя) были удовлетворены (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 11.09.2015 по делу N 33-5043/2015 <1>).--------------------------------<1> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1320592;dst=4294967295;rnd=177853.8072175297420472;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=DEA443100A600CA2148FC06CF9B63123;REFDOC=187025;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=100010%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C187025;ts=9664780391778539616907518357038
Вывод: существует риск отказа судом в обращении взыскания на жилое помещение, являющееся единственным жильем для залогодателя и выступающего предметом залога по договору об ипотеке, заключенному в обеспечение обязательств третьего лица по кредиту, предоставленному на цели, не связанные с приобретением или строительством жилья.
МИНУС 2: РИСК ОТКАЗА СУДА В ОБРАЩЕНИИ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО ПО ДОГОВОРУ ИЗ-ЗА НЕЗНАЧИТЕЛЬНОСТИНАРУШЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, НЕСОРАЗМЕРНОСТИ СУММЫ ДОЛГА И СТОИМОСТИ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА
Согласно п. 1 ст. 54 ФЗ "Об ипотеке" в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано в случаях, предусмотренных статьей 54.1 ФЗ "Об ипотеке".Исходя из оснований для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество, установленных п. 1 ст. 54.1 ФЗ "Об ипотеке", обращение взыскания на заложенное имущество в судебном порядке не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что на момент принятия судом решения об обращении взыскания одновременно соблюдены следующие условия:- сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от стоимости предмета ипотеки;- период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее трех месяцев.Отказ в обращении взыскания по основанию, указанному в пункте 1 настоящей статьи, не является основанием для прекращения ипотеки и препятствием для нового обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, если при таком обращении будут устранены обстоятельства, послужившие основанием для отказа в обращении взыскания (п. 2 ст. 54.1 ФЗ "Об ипотеке").На деле оказывается, что указанные нормы действительно применяются судами при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке жилье.Пример из практики. Кредитор требовал взыскания долга и обращения взыскания на заложенную квартиру. Из материалов дела следовало, что кредит банку практически был выплачен супругами-созаемщиками. Однако расторжение брака и раздел имущества (в том числе долгов) помешал им исполнить свои обязательства до конца. Размер задолженности, взысканной судом в пользу банка, составил чуть ли не 1/10 часть стоимости заложенной квартиры (то есть 5% для каждого из заемщиков). Суд, однако, отказал в обращении взыскания на заложенную квартиру, поскольку допущенное заемщиками/залогодателями нарушение обязательств по кредиту незначительно и несоразмерно стоимости заложенного имущества. Банк же попытался оспорить данное решение, указав, что в силу положений п. 1, 3 ст. 348 ГК РФ и п. 1 ст. 54.1 ФЗ "Об ипотеке" на заложенное имущество обращается взыскание даже при условии, если просрочка незначительна. Но вышестоящий суд не изменил решение суда первой инстанции, придерживаясь той же позиции (Апелляционное определение Самарского областного суда от 26.05.2015 по делу N 33-5552/2015 <2>).--------------------------------<2> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1213400;dst=4294967295;rnd=177853.7363434373401105;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=DEA443100A600CA2148FC06CF9B63123;REFDOC=187025;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=100010%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C187025;ts=213475849817785336425799154676497
Вывод: если относительно стоимости заложенного жилья допущенное нарушение обязательств является незначительным, суд может и отказать в обращении взыскания на заложенное имущество.
МИНУС 3: РИСК ОТКАЗА ЗАЛОГОДАТЕЛЯ РЕГИСТРИРОВАТЬ ДОГОВОР ИПОТЕКИ
В соответствии с п. 1 ст. 10 ФЗ "Об ипотеке" договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Согласно п. 2 указанной статьи договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки. К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.Из изложенной нормы следует, что при регистрации договора залога необходимо участие залогодателя. В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.Следует отметить, что при ипотеке в силу договора такая ситуация не редка. Подписав договор, залогодатель, уклоняясь от регистрации договора в Управлении Росреестра, тем самым пытается обеспечить его ничтожность.Пример из практики. Кредитором и гражданином был заключен договор займа. Одновременно с договором займа между теми же сторонами был подписан договор залога, в п. 1.1 которого указано, что в целях исполнения обязательств по договору займа ответчик передает залогодержателю квартиру с указанием характеристик предмета залога. В тексте договора залога на его последней странице содержится рукописная запись заемщика о том, что с пунктом 1.1 договора она не согласна, далее ответчиком поставлена подпись. Сумма займа была выдана заемщику согласно расходному кассовому ордеру. Заемщиком направлено в Управление Росреестра заявление о прекращении государственной регистрации договора залога. Управление Росреестра сообщило кредитору об отказе в государственной регистрации договора залога ввиду отсутствия согласия второй стороны сделки на его регистрацию. Ввиду указанной ситуации кредитору со ссылкой на п. 2 ст. 165 ГК РФ пришлось обратиться в суд с иском об обязании Управления Росреестра произвести государственную регистрацию договора залога. Суд, однако, в указанных обстоятельствах пришел к выводу об отсутствии оснований для применения п. 2 ст. 165 ГК РФ. Изучив пометки залогодателя/заемщика на договоре об ипотеке, суд сделал вывод, что при заключении договора залога с ответчиком не было достигнуто соглашение о его заключении в отношении квартиры заемщика/залогодателя, т.е. предмет договора не является согласованным, поскольку в день заключения договора при его подписании ответчик указала, что не согласна с предметом договора. Впоследствии между сторонами не было достигнуто условие о предмете договора ипотеки, дополнительные соглашения к договору залога не заключались, переписка сторон, из которой бы следовало, что стороны достигли соглашения о предмете договора, не велась. Принимая решение об отказе кредитору в иске и удовлетворяя встречный иск ответчика о признании договора об ипотеке незаключенным, суд отметил, что, поскольку взаимное волеизъявление сторон не выражает согласия по всем условиям, которые считаются существенными применительно к их договору, договор ипотеки не может быть признан заключенным (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу N 33-45641 <3>).--------------------------------<3> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1115253;dst=4294967295;rnd=180312.027430611662566662;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=A9A345A4A8EE479D69B761CC1F120D1C;REFDOC=187025;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=100010%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C187025;ts=32112736218031245176486182026565
Вывод 1: договор ипотеки, имеющий отметку залогодателя о несогласии передать имущество в залог, не порождает юридических последствий.Вывод 2: подписание договора ипотеки не всегда стопроцентно означает согласие залогодателя на передачу жилья в залог.Вывод 3: выдача суммы займа до регистрации договора об ипотеке влечет риск оставить выданный заем (кредит) без обеспечения ввиду признания договора ипотеки незаключенным (например, из-за отсутствия соглашения с заемщиком/залогодателем о передаче заимодавцу в залог своей квартиры).
МИНУС 4: НЕВОЗМЕЩЕНИЕ КРЕДИТОРУ ВСЕЙ СУММЫ ДОЛГА
Согласно п. 5 ст. 61 ФЗ "Об ипотеке" если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является принадлежащее залогодателю - физическому лицу жилое помещение, переданное в ипотеку в обеспечение исполнения заемщиком - физическим лицом обязательств по возврату кредита или займа, предоставленных для целей приобретения жилого помещения, обязательства такого заемщика - физического лица перед кредитором-залогодержателем прекращаются, когда вырученных от реализации предмета ипотеки денежных средств либо стоимости оставленного залогодержателем за собой предмета ипотеки оказалось недостаточно для удовлетворения всех денежных требований кредитора-залогодержателя, с даты получения кредитором-залогодержателем страховой выплаты по договору страхования ответственности заемщика и (или) по договору страхования финансового риска кредитора. Когда эта норма начинает фактически применяться, кредиторы пытаются найти обстоятельства, мешающие реализации положений данной нормы. Но не находят таковых.Пример из практики. Созаемщики обратились в суд с иском к банку о признании задолженности по кредитному договору погашенной, признании обязательств прекращенными. В обоснование заявленных требований указали, что вступившим в законную силу решением суда с них взыскана сумма долга по кредиту, обращено взыскание на заложенную по договору об ипотеке квартиру. Поскольку в ходе реализации квартиры повторные торги были признаны несостоявшимися, квартира передана банку в счет погашения задолженности. Истцы просили признать обязательства по кредитному договору прекращенными, а их задолженность по кредиту погашенной. Суд с учетом п. 5 ст. 61 ФЗ "Об ипотеке" требования истцов удовлетворил, признав обязательства истцов по кредитному договору прекращенными (Апелляционное определение Омского областного суда от 10.12.2014 по делу N 33-8040/2014 <4>).--------------------------------<4> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1086506;dst=4294967295;rnd=180312.6769799604080617;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=A9A345A4A8EE479D69B761CC1F120D1C;REFDOC=187025;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=100010%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C187025;ts=3211273621803129867574034724385
Вывод: договор ипотеки, заключенный в обеспечение обязательств по кредиту, предоставленному на покупку жилья, может в конечном счете и не обеспечить в полном объеме удовлетворение требований кредитора, но в силу п. 5 ст. 61 ФЗ "Об ипотеке" обязательства заемщика могут оказаться прекращенными.
МИНУС 5: РИСК ПРИЗНАНИЯ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ В ОБЕСПЕЧЕНИЕ НЕДЕНЕЖНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НИЧТОЖНЫМ
Статьей 334 ГК РФ установлено, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке (п. 2 ст. 334 ГК РФ).В соответствии со ст. 2 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.Таким образом, договором залога недвижимого имущества могут обеспечиваться денежные и иные имущественные обязательства должника. Если же обеспечиваемое залогом обязательство не носит денежный либо имущественный характер, договор ипотеки признается сделкой, не соответствующей требованиям закона, то есть недействительной сделкой (ст. 168 ГК РФ).Пример из практики. Между гражданами был заключен договор об оказании услуг (сложных, на длительный срок исполнения, с высокой стоимостью услуг), в обеспечение выполнения обязательств по которому был заключен договор ипотеки, по которому исполнитель передал заказчику в залог земельный участок. Поскольку исполнитель свои обязательства по договору об оказании услуг так и не исполнил, заказчик обратился в суд с иском о взыскании суммы аванса по договору и обращении взыскания на заложенное имущество. Требование о взыскании аванса суд удовлетворил. А вот в обращении взыскания на земельный участок отказал. При этом суд указал, что основное обязательство исполнителя по договору возмездного оказания услуг не носило денежный либо имущественный характер, а заключалось в оказании услуг, вследствие чего основное обязательство по настоящему делу не могло обеспечиваться договором залога. На основании изложенного суд решил, что рассматриваемый договор залога как сделка, не соответствующая требованиям закона (ст. 168 ГК РФ), не может являться основанием для обращения взыскания на спорный земельный участок (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17.11.2014 по делу N 33-10839 <5>).--------------------------------<5> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi ?req=doc;base=SOJ;n=1097860;dst=4294967295;rnd=180312.19601017353124917;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=A9A345A4A8EE479D69B761CC1F120D1C;REFDOC=187025;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=100010%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;dirRefFld=65534%2C18%2C187025;ts=3211273621803121356475029606372
Вывод: договор ипотеки, заключенный в обеспечение выполнения основного обязательства, не носящего денежный или имущественный характер, как не соответствующий требованиям закона, является недействительной сделкой.
ВЫВОДЫ
1. Выдача суммы займа до регистрации договора об ипотеке влечет риск оставить выданный заем (кредит) без обеспечения ввиду признания договора ипотеки незаключенным.2. Если относительно стоимости заложенного жилья допущенное нарушение обязательств является незначительным, суд может и отказать в обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке имущество.3. Договор ипотеки может быть заключен только в обеспечение обязательства, носящего денежный или имущественный характер. Не соответствующая данным требованиям закона сделка по залогу не может являться основанием для обращения взыскания на заложенное имущество при невыполнении основного обязательства.4. Вырученных от реализации предмета залога денежных средств может и не хватить для покрытия всей суммы долга заемщика по кредиту. Однако в силу п. 5 ст. 61 ФЗ "Об ипотеке" обязательства заемщика могут и прекратиться. Тот же риск неполучения кредитором всей суммы задолженности по кредиту возникает и при оставлении залогодержателем предмета залога за собой.Конечно, это не единственные минусы ипотеки в силу договора. Однако все риски предусмотреть даже на основе тщательнейшего анализа практики очень сложно.
xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai
Возможно ли отчуждение имущества, заложенное по договору об ипотеке?
Вопрос: возможно ли отчуждение имущества, заложенное по договору об ипотеке?
Ответ:
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. ( ст. 37, Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" {КонсультантПлюс}
Статьей 353 ГК РФ предусмотрено сохранение залога при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу.
Поскольку иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:
2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 3 пункта 1 и пунктом 2 статьи 343 настоящего Кодекса;
3) нарушения залогодателем правил об отчуждении заложенного имущества или о предоставлении его во временное владение или пользование третьим лицам (пункты 2 и 4 статьи 346). ( ст. 351, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016) {КонсультантПлюс}
Пример нескольких способов продажи квартиры, находящейся в ипотеке, представленной в {Ситуация: Как продать квартиру, находящуюся в ипотеке? ("Электронный журнал "Азбука права", 2016) {КонсультантПлюс}}
Второй и третий способ подразумевают обязательное получение согласия банка (ст. 37 Закона N 102-ФЗ; п. 2 ст. 391 ГК РФ). У различных банков могут быть разные условия на получение согласия на условия осуществления сделки. Таким образом, если вы решили продать недвижимость, находящуюся в ипотеке, но у вас нет денег на полное погашение кредита, для реализации второго и третьего способов рекомендуем придерживаться следующего алгоритма.
Шаг 1. Посетите банк, выдавший кредит, и выясните условия предоставления банком согласия на продажу квартиры или на замену стороны в договоре об ипотеке.
Перед посещением банка детально изучите условия своего договора об ипотеке, чтобы в случае необходимости мотивированно ссылаться на них.
Следует помнить, что, как правило, банки неохотно дают согласие на отчуждение недвижимости, поскольку это связано с возможными рисками неплатежей и просрочек по кредиту.
Однако, если существует риск того, что вы станете неплатежеспособны, у банка может не остаться выбора и он даст свое согласие на продажу квартиры или замену стороны в обязательстве.
Выяснив все условия банка на получение согласия, подготовьте и подайте в банк соответствующее письменное заявление о предоставлении согласия на продажу квартиры или замену стороны в договоре ипотечного кредита.
Дождитесь и получите письменное согласие банка.
Шаг 2. Выполните условия, необходимые для осуществления сделки купли-продажи.
2А. Оформление купли-продажи при участии банка, выдавшего кредит
При осуществлении сделки купли-продажи таким способом обычно сначала заключается и нотариально удостоверяется предварительный договор купли-продажи. Затем покупатель выплачивает банку сумму задолженности продавца по кредиту, зафиксированную на определенную дату. После этого банк передает продавцу закладную и выдает справку о погашении задолженности по кредиту (п. 2 ст. 17 Закона N 102-ФЗ).
Покупатель закладывает в банковскую ячейку, открытую в банке-кредиторе или любом другом банке, сумму разницы между ценой квартиры и суммой задолженности продавца или же на эту сумму открывает аккредитив (ст. ст. 867, 870 ГК РФ).
В установленный предварительным договором срок продавец регистрирует снятие обременения.
Стороны заключают основной договор купли-продажи, после чего регистрируется переход права собственности на квартиру к покупателю (ст. 558 ГК РФ; ст. ст. 13, 17 Закона N 122-ФЗ).
Денежные средства из банковской ячейки выдаются продавцу при предъявлении документа, удостоверяющего переход права собственности на квартиру к покупателю, - свидетельства о государственной регистрации прав, выданного до 15.07.2016, либо выписки из ЕГРП, являющейся документом, удостоверяющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество с 15.07.2016 (ст. 14 Закона N 122-ФЗ). Эти же документы потребуются для исполнения аккредитива.
Другим вариантом реализации этого способа может быть оформление сделки при непосредственном участии банка-кредитора. Получив от покупателя деньги в счет задолженности продавца по кредиту, банк-кредитор самостоятельно сообщает в регистрирующий орган о погашении задолженности продавца и направляет документы для снятия обременения, в частности закладную (п. 7 ст. 17 Закона N 102-ФЗ). Покупатель закладывает в банковскую ячейку сумму разницы между ценой квартиры и суммой задолженности продавца или же открывает на эту сумму аккредитив. Далее стороны заключают основной договор купли-продажи, после чего регистрируется переход права собственности на квартиру к покупателю. Выдача продавцу денежных средств из банковской ячейки или исполнение аккредитива также будут произведены при предъявлении документа, удостоверяющего переход права собственности на квартиру к покупателю.
2Б. Переоформление ипотечного кредита с согласия банка на новое лицо (покупателя)
В данном случае имеет место и продажа квартиры, и "продажа кредита". Переуступка прав и обязанностей по договору об ипотечном кредите возможна в случае, если новый заемщик отвечает всем критериям банка для заемщиков по подобным кредитам.
Банк, продавец и покупатель заключают соглашение о переводе долга по ипотечному кредиту на покупателя. Покупатель, который приобретет заложенное имущество в результате его отчуждения, становится на место залогодателя (заемщика) и несет все обязанности последнего по договору об ипотечном кредите, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем (заемщиком). Обременение в виде ипотеки в данном случае с квартиры не снимается.
Далее заключается договор купли-продажи квартиры и договор ипотеки с новым собственником.
Государственной регистрации будут подлежать переход права собственности на квартиру к покупателю и новый договор ипотеки (ст. 10 Закона N 102-ФЗ).
zemser.ru
Последующая ипотека. Согласие на последующую ипотеку.
Условия, при которых допускается последующая ипотека.
Глава VII. Последующая ипотека (ст. 43-46) - Закон РФ об Ипотеке
Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается
1. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).
Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 настоящего Федерального закона (абзац в редакции, введенной в действие с 11 января 2005 года Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).
2. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.
Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.
3. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.
Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.
4. Правила пунктов 2 и 3 настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
5. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается.
Последующая ипотека - договор последующей ипотеки
Статья 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках.
Изменение предшествующего договора об ипотеке
1. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.
Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании статьи 26 настоящего Федерального закона из данных об их государственной регистрации.
2. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.
3. После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (статья 3), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке (пункт дополнен с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ - см. предыдущую редакцию).
4. Правила настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
Статья 45. Государственная регистрация последующей ипотекиГосударственная регистрация последующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил главы IV настоящего Федерального закона.
В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.
Статья 46. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам
1. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.
2. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой (пункт дополнен с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ - см. предыдущую редакцию).
3. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.
4. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества.
5. Правила, содержащиеся в настоящей статье, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. В этом случае требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное.
Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной (ст. 47-49) - продолжение закона об ипотеке
worldluxrealty.com
Последующая ипотека
В ст. 43 п. 1 Закона дается понятие последующей ипотеки. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Первичное обременение ипотекой недвижимого имущества определяется Законом как предшествующая ипотека, а вторичное обременение соответственно как последующая ипотека. Тем не менее, законодатель устанавливает определенные требования к последующей ипотеке.
1. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке (абз. 1 п. 2 ст. 43 Закона). Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (абз. 2 п. 2 ст. 43 Закона). Несмотря на то, что положения о запрете или ограничении последующей ипотеки включаются на практике в большинство договоров, отметим следующее.
Во-первых, предшествующие договоры могут запретить или ограничить последующую ипотеку только в течение определенного времени – срока действия договоров.
Во-вторых, стороны предшествующего договора могут внести изменения в договор об ипотеке и разрешить последующую ипотеку.
В случае, если предшествующим договором последующая ипотека была запрещена, но последующий договор все же был заключен, такой договор может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору. Таким образом, совершенная сделка является оспоримой сделкой, причем она может быть признана недействительной независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении или не знал.
В случае, если предшествующим договором последующая ипотека должна совершаться с соблюдением определенных условий, но они при заключении последующего договора нарушены, договор не признается недействительным, однако требования залогодержателя по такому договору удовлетворяются лишь в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Как правило, в договорах об ипотеке устанавливают необходимость получения согласия на последующую ипотеку от предшествующего залогодержателя.
В том случае, если договоры о предшествующей и последующей ипотеке заключаются между одними и теми же лицами, то вышеуказанные правила не применяются. Так же судебная практика подтверждает право сторон заключить один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение нескольких кредитных договоров (договоров займа). Такой договор об ипотеке не противоречит закону и подлежит государственной регистрации.
2. В Законе устанавливается однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Закладная может выдаваться только при первоначальной ипотеке.
3. Законом установлена обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю обязательно до заключения с ним договора о последующей ипотеке существенные условия всех уже существующих договоров об ипотеке данного имущества: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Законодатель не установил определенную форму сообщения о предшествующих ипотеках. Вопрос об этом обычно решается в самом договоре об ипотеке, где стороны устанавливают обязанность залогодателя в письменной форме в определенный срок предоставить информацию об обременении предмета ипотеки. Кроме того, залогодатель обязан незамедлительно уведомить каждого из залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении каждого договора последующей ипотеки и по их требованию сообщить им существенные условия такого договора.
4. Правила п. 3 ст. 44 Закона защищают права залогодержателя по договору о последующей ипотеке, устанавливая невозможность без его согласия вносить изменения в предшествующий договор, влекущие обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору. Данное правило может быть изменено посредством внесения соответствующих условий, включенных сторонами в предшествующий договор об ипотеке. Кроме того, два последних условия не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
5. В последующем договоре об ипотеке должны быть сведения обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.
6. Договор последующей ипотеки, как любой другой договор об ипотеке, подлежит государственной регистрации, которая производится в таком же порядке, как регистрация договора предшествующей ипотеки. Регистрационные записи об ипотеке, сделанные ранее, не отменяются, а в ЕГРП вносится новая регистрационная запись об ипотеке, что позволяет определить очередность требований залогодержателей. Единственным отличием государственной регистрации последующей ипотеки является то, что на подлинных экземплярах последующего договора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующей ипотеки регистратор делает отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках этого же имущества, в целях чего проставляется штамп (штампы) регистрационной надписи на документах о государственной регистрации предыдущей ипотеки (предыдущих ипотек). Указанный штамп должен содержать те же сведения, которые были внесены при государственной регистрации предшествующей ипотеки. При этом в данном штампе (штампах) после слов «Произведена государственная регистрация» вместо слова «ипотеки» указываются слова «предшествующей ипотеки».
И в завершение хотелось бы отметить, что встречаются ипотеки имущества, заложенного по уже заключенному договору ипотеки, обеспечиваются обязательства по новому договору между теми же сторонами, и стороны заключают дополнительное соглашение к договору ипотеки. Из судебной практики можно сделать вывод о том, что должен заключаться новый договор ипотеки, являющийся договором последующей ипотеки.
Л. Волокитина, главный специалист-эксперт отдела регистрации ипотеки и долевого участия в строительстве
www.altreg.ru
